Niezależnie od przewidzenia możliwości zmian i wskazania zakresu ich dokonania zawsze konieczna jest wola obydwu stron umowy. - Mateusz Bartoszcze

Jak już wspominano w artykule rozpoczynającym niniejszy cykl, ustawa Prawo zamówień publicznych (ustawa PZP) ustanawia szczególny rodzaj kontraktowania, jednakże należy zakwalifikować ją do szeroko rozumianego systemu prawa cywilnego.

Wymagania własne ustawy PZP

Jedną z nadrzędnych reguł kierujących prawem cywilnym jest zasada swobodnego kształtowania treści stosunków prawnych o charakterze obligacyjnym. Zasada ta wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego zwana jest także zasadą swobody umów. Strony mogą dowolnie kształtować, zmieniać treść stosunku prawnego, przy czym ograniczone są przy tym właściwością stosunku prawnego, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Niezależnie od innych regulujących problematykę umowy ubezpieczenia norm prawnych ustawa PZP formułuje własne wymagania zarówno w odniesieniu do samej umowy, jak i czynności następczych prowadzących do zmiany jej treści. W szczególności umowa ubezpieczenia zawierana po przeprowadzeniu publicznego postępowania musi zostać zawarta na piśmie i to pod rygorem nieważności. Powinna również zostać zawarta na czas oznaczony, zaś zamiar zawarcia umowy, której okres przekracza 5 lat należy zgłosić Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie zaś z brzmieniem art. 140 ust. 1 zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa zawarta z naruszeniem tego postanowienia podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.

Istotne zmiany

Przepisem, który bezpośrednio odnosi się do problematyki zmian umowy jest przepis art. 144 ustawy PZP. Stosownie do jego brzmienia zakazane są istotne zmiany umowy ubezpieczenia w stosunku do treści złożonej przez wykonawcę oferty. Wbrew pozorom nie mamy jednak do czynienia z bezwzględnym zakazem dokonywania zmian świadczeń stron takiej umowy. W dalszej treści ustawa nakłada na zamawiającego, który chce w przyszłości dokonać zmiany umowy, pewne warunki. Mianowicie, informacja o zmianie winna być przewidziana w treści ogłoszenia lub w treści SIWZ, należy również określić warunki takiej zmiany. Świadomy zamawiający winien zatem już etapie obejmującym przygotowanie postępowania starannie rozważyć i określić te elementy umowy, które w przyszłości mogą ulec zmianie. Sformułowanie postanowień odnoszących się do zmian umowy nie jest jednakże proste. W doktrynie prawa zamówień publicznych wyrażane są wątpliwości co do tego, czy przewidziane zmiany winny być skonkretyzowane, czy też wystarczające jest ogólne ujęcie elementów, które zmianie mają podlegać. Znacznie bardziej kontrowersyjna i trudna do praktycznego ujęcia jest kwestia istotności zmian. Ustawa zakazuje tylko zmian istotnych, co w oczywisty sposób oznacza, że zmiany nieistotne są dozwolone i mogą być dokonane bez żadnych ograniczeń. Pozostaje pytanie o dystynkcję pomiędzy istotną a nieistotną zmianą umowy. Czy zmiana istotna, to taka, która odwołuje się do elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii)? Takimi w przypadku umowy ubezpieczenia są z całą pewnością przedmiot umowy, określenie zdarzenia konstytuującego odpowiedzialność ubezpieczyciela i obowiązek zapłaty składki. Jeśli tak, to każdorazowe wprowadzenie zmiany w tym zakresie (np. wprowadzenie nowej kategorii mienia, przedłużenie okresu ubezpieczenia) obwarowane byłoby wspomnianymi ograniczeniami, zaś skuteczność samej zmiany - sankcjonowana brzmieniem ust. 2 art. 144, który stanowi, że zmiana umowy dokonana wbrew wspomnianym wyżej warunkom podlega unieważnieniu.

Orzecznictwo

Interpretacji pojęcia istotności należy poszukiwać jednak na innej płaszczyźnie. Dla określenia, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter istotny, koniecznym jest odwołanie się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 19 czerwca 2009 r. nr C454/06 Pressetext Nachrichtenagentu ), zgodnie z którym:
"Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona".
Z powyższym twierdzeniem koresponduje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, w którym znajdujemy, następujące stanowisko poparte później opinią UZP: "Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania".

Oczywista kwestia

Powyższe twierdzenia znacznie ułatwiają określenie przyszłych zapisów SIWZ dotyczących przyszłych zmian umowy, wskazując na kryterium rozróżnienia. W sposób oczywisty można stwierdzić, iż nie każda zmiana, nawet ta odnosząca się do elementów przedmiotowo istotnych umowy, ma wpływ na krąg wykonawców. Nie sposób jednak kategorycznie wskazać, które postanowienia umowy ubezpieczenia taki charakter mają. Należy odnosić się do specyfiki opisu przedmiotu zamówienia. W kontekście interpretacji istotności w rozumieniu ustawy PZP oczywistym jest, że wszelkie kwestie techniczne związane z wykonywaniem umowy, płatności, zmiany nazw należy zaliczyć do kategorii zmian nieistotnych. Na zakończenie jedna, wydawałoby się oczywista kwestia. Niezależnie od przewidzenia możliwości zmian i wskazania zakresu ich dokonania zawsze konieczna jest wola obydwu stron umowy. Postanowienia SIWZ przewidujące taką zmianę same w sobie nie oznaczają, że zmiana taka zostanie dokonana. Niesłuszne więc są obawy wykonawców niejednokrotnie ujawniane w zapytaniach dotyczących wyjaśnienia treści SIWZ, zawsze bowiem do dokonania przewidzianej zmiany konieczne będzie zgodne oświadczenie woli zamawiającego i jego ubezpieczyciela. Zmiana taka winna być dokonana w formie przewidzianej przez ustawę, czyli zawsze w formie pisemnej.